07 de Janeiro de 2015
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A Terceira Turma do STJ, no REsp n. 1.291.247, de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, por maioria dos votos, decidiu que a empresa especializada na coleta e armazenagem de células tronco embrionárias deverá pagar indenização por danos morais à criança beneficiária do serviço que não foi prestado.
O caso
Os pais e a criança recém nascida ajuizaram ação de indenização por danos extrapatrimoniais, em face da empresa de armazenamento, uma vez que não houve o seu comparecimento no dia do nascimento da criança para realizar a coleta do material genético, que poderia ser utilizado no tratamento de possíveis doenças.
Em relação aos danos suportados pelo menor, foi utilizada a Teoria da Perda de uma Chance, a qual tem sua origem na doutrina francesa.
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Em instância recursal, no Tribunal do Rio de Janeiro, restou incontroverso que os pais sofreram dano moral pela não prestação devida dos serviços da demandada. Desta forma, foi arbitrado o montante de R$ 15 mil em indenização para marido e sua esposa. No entanto, não foi reconhecido a lesão existencial para a criança, sob o argumento que se tratava de dano hipotético.
Ainda, o acórdão recorrido entendeu não caber indenização moral para o menor incapaz por não ter a consciência necessária a potencializar a ocorrência de um dano extrapatrimonial. Por fim, afastou a Teoria da Perda de Uma Chance por não ficar evidenciada a probabilidade real de a criança precisar do material genético que não foi recolhido, pois nasceu saudável.
Superior Tribunal de Justiça
No Superior Tribunal de Justiça a discussão ficou situada na legitimidade da criança e na possibilidade de aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance. O Recurso Especial foi unicamente da criança, beneficiária do contrato firmado pelos seus pais.
Entendeu o Ministro relator que o principal prejudicado pelo descumprimento contratual foi o menor, uma vez que lhe foi retirada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para que, caso fosse preciso, utilizá- las em tratamento futuro de saúde.
Na apreciação do Ministro Sanseverino, trata-se de caso claro da aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance. Neste sentido o relator destacou os elementos necessários para que seja aplicada a Teoria da Perda de Uma Chance: certeza, imediatidade e injustiça do dano.
A certeza é o principal elemento. A lesão ao interesse do prejudicado deve ser real e efetiva, sem ficar dúvida de sua existência. Excluindo, assim, os danos hipotéticos. Essa afirmativa, no entanto, deve ser relativizada, pois entre o dano certo e o hipotético existe uma nova categoria de prejuízos, identificada pela doutrina e aceita pela jurisprudência a partir da Teoria da Perda de Uma Chance. Assim, aplica-se esta teoria quando o evento danoso acarreta para alguém a perda da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda.
A chance é a possibilidade de um benefício futuro provável, consubstanciada em uma esperança para o sujeito, cuja frustração causa um dano pela impossibilidade de alcançar esse benefício possível.
Portanto, na Perda de Uma Chance, há também prejuízo certo, não apenas hipotético, restando a certeza na probabilidade de obtenção de um benefício frustrado por força do evento danoso. Logo, o que se repara é a chance perdida e não o dano final.
Ou seja, é possível que o dano final nunca se concretize. É certo, porém, que se perdeu a chance de prevenir o tratamento dessas patologias, sendo essa chance perdida o objeto da indenização. Portanto, se fez presente a obrigação de indenizar por parte da empresa ré, que não realizou a coleta das células-tronco do cordão umbilical do autor, lhe retirando definitivamente a chance de se proteger de enfermidades graves com o uso delas.
Ademais, contrariando o entendimento do TJRJ, a Terceira Turma do STJ decidiu que o nascituro tem direito a indenização por danos morais, mesmo sem qualquer consciência, pois devem ser tutelados os direitos da personalidade, norteados pela dignidade da pessoa humana.
Assim, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, deu provimento ao recurso da criança, utilizando a Teoria da Perda de Uma Chance, para reconhecer a sua legitimidade de receber indenização por danos morais, os quais foram arbirtrados em R$ 60 mil.
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