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Todos nós somos alvo de publicidade. Somos homus consumericus, nas palavras de Gad Saad. E, assim como o consumo, o fenômeno da publicidade não é ignorado pelo Direito. As normas estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor não trazem especificações sobre a formulação de cada propaganda, mas estipulam importantes normas e princípios gerais que devem ser considerados e respeitados pelos fornecedores.

A proteção contra a publicidade ilícita é direito básico do consumidor, previsto no inciso IV do art. 6º do CDC, que também traz disposições sobre o tema no Capítulo das práticas abusivas.

Da interpretação dos artigos 36 a 38 do Código do Consumidor, revelam-se princípios orientadores da publicidade, como o princípio da identificação, da veracidade, da vinculação, da não abusivade, da transparência, entre outros, cujas características são analisadas pelos doutrinadores sob denominações diversas.

O Código preceitua, no art. 37, como enganosa, qualquer modalidade de informação ou comunicação que seja falsa ou que possa induzir, mesmo por omissão, em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

A publicidade abusiva, por outro lado, é aquela “discriminatória de qualquer natureza, que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”, nos termos do artigo 38 do referido diploma.

Muitas vezes, as questões sobre publicidade ilícita não chegam aos Tribunais, devido à falta de interesse e possibilidade do consumidor e, também, pela rapidez inerente à veiculação das peças publicitárias. A esfera dos direitos coletivos, portanto, parece ser a mais adequada para a salvaguarda dos direitos do consumidor nesse aspecto. Uma tutela que não seja individual pode ter mais efetividade, já que que os interesses violados são transindividuais e a sanção eventualmente aplicada pode beneficiar um grande grupo de pessoas.

Os casos mais comumente levados ao Poder Judiciário são aqueles relacionados à publicidade de um produto em si que foi percebida como enganosa pelo consumidor após sua aquisição. Exemplo disso é a almofada mágica ou terapeuta, cuja venda, inclusive, é considerada prática abusiva, nos termos do art. 39, IV do CDC.

Na Apelação Cível 70056069610, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou o fornecedor da almofada ao pagamento de compensação por danos morais em virtude da angústia e do abalo psicológico suportados pelo consumidor, mediante a falsa promessa de benefícios à saúde.

Neste julgado, também foi condenado o banco que realizou a operação financeira de mútuo, intermediada pela empresa vendedora, considerando-se a solidariedade prevista na lei consumerista.

Interessante notar que, nessas circunstâncias, ocorrem, simultaneamente, os fenômenos da publicidade enganosa e abusiva, porquanto as características do caso concreto colorem as duas duas figuras jurídicas, influenciando até mesmo no valor indenizatório arbitrado ou na determinação da desconsideração da personalidade jurídica, como ocorreu na famosa Ação Civil Pública sobre publicidade enganosa do Cogumelo do Sol, julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.